A incorporação imobiliária foi normatizada pelo legislador brasileiro com a edição da Lei 4.591/64. Esse dispositivo teve como objetivo principal vedar o enriquecimento ilícito do incorporador em detrimento da “economia popular”.

A questão da compra de um bem com o pagamento antecipado do preço para recebimento futuro de um produto, sem sombra de dúvida, constitui um risco para o consumidor, agravando-se ainda mais a situação no setor imobiliário, onde os valores das prestações do imóvel são significativos.

1. A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA 

1.1 Conceito

O contrato de incorporação imobiliária é disciplinado pela Lei nº 4.591/64, que normativa as relações jurídicas que resultavam desse tipo de negócio, suprindo as falhas do então superado DL 5.481/28, cujo elenco do seu parágrafo único do art. 28, conjugado com o art. 29 da mencionada lei vigente, fornecem os elementos para que se possa definir o contrato de incorporação imobiliária, como sendo ele um negócio jurídico no qual uma das partes, chamada incorporadora, se obriga a promover e realizar uma construção imobiliária, para alienação de frações do terreno vinculadas a unidades autônomas a uma ou mais pessoas que se obrigam a adquiri-las, pagando o preço desde logo, ou, como ocorre mais frequentemente, em prestações futuras.

A incorporação imobiliária é, portanto, uma atividade empresarial sujeita aos regramentos legais. Diz o parágrafo único, do art. 28, da Lei 4.591/64, que:

… Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. 

1.2 A figura do Incorporador

A figura do incorporador é definida legalmente (artigo 29) como sendo a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que aceita propostas, compromissa ou efetiva a venda de unidades a serem construídas, coordenando e levando a termo o empreendimento.

O que caracteriza a atividade do incorporador, o seu traço distintivo, segundo o recorte legal, é a intenção de, no curso da obra, ou até mesmo antes, ainda na fase de lançamento mercadológico do empreendimento, alienar frações ideais do terreno vinculadas a unidades a serem construídas.

Da definição legal, extrai-se o perfil do incorporador: é o empreendedor que visa lucro operando com recursos de terceiros, ou seja, capta recursos dos promissários ou cessionários compradores mediante promessa de alienação e os aplica na construção de unidades imobiliárias que serão entregues no futuro.

A partir do momento em que o incorporador registra o memorial da incorporação, por imposição da lei, ou começa a alienar ou a prometer à venda unidades autônomas a serem construídas e entregues no futuro (interpretação jurisprudencial), torna público o regime sob o qual a obra será edificada.

O simples fato do registro do memorial da incorporação, ou o fato de haver alienação de unidades de empreendimento projetado ou em construção gera um efeito jurídico da maior importância para os adquirentes de imóveis, qual seja, o efeito de subtrair das empresas incorporadoras o poder de disponibilidade para instituir gravame hipotecário sobre as unidades autônomas. Por isso mesmo, não podem as unidades privativas serem ofertadas a terceiros, estranhos à incorporação, a título de garantia real.

1.3 A natureza jurídica do contrato de incorporação

O contrato em espécie rege uma relação contratual que podemos especificar a natureza jurídica do mesmo, portanto é mister enquadrá-lo primeiramente na classificação dos contratos, que deve ser examinado como contrato bilateral, também chamado de prestações recíprocas, de ordem oneroso, comutativo, consensual e solene, cuja comutatividade decorre da própria natureza bilateral do contrato, que em razão da onerosidade, visto o fim lucrativo, no qual a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes, pode ser efetuada no ato em que o contrato se aperfeiçoa. Nesta mesma idéia de comutatividade se insere, de um certo modo, a de equivalência das prestações, para que não haja desequilíbrio na relação contratual, pois é normal que, nas convenções de intuito lucrativo, cada parte só consinta num sacrifício, se aquilo que obtém em troca lhe for equivalente, daí decorrer o princípio da comutatividade, quando cada uma das partes se obriga a dar ou fazer uma coisa que é encarada como equivalente daquilo que se lhe dá, ou daquilo que a ela se faz.

1.3.1 Da capacidade de hipotecar e das coisas hipotecáveis

Dispõe o art. 756, do Código Civil: “Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca”.

A capacidade de hipotecar é, pois, mera consequência do poder de alienar. Aquele que dá em hipoteca precisa ter poder de disponibilidade sobre o bem hipotecado.

O poder de hipotecar sofre as mesmas restrições do poder de alienar. Se alguém, para legitimar-se como alienante, deve atender a certos requisitos legais, da mesma forma, para hipotecar, deve cumprir as mesmas exigências. Isto porque hipotecar é, potencialmente, o início de um ato de alienação. Basta haver descumprimento da obrigação principal e a excussão levará à venda judicial do bem.

Comentando a disposição contida no art. 756 do Código Civil (“Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar”), ensina Fulgêncio: “É assim a hipoteca um desmembramento da propriedade, uma espécie de alienação…”.

No mesmo sentido, Santos indica que:

Na verdade, qualquer bem dado em garantia fica sujeito a ser alienado se, no vencimento, não é a dívida resgatada. O devedor precisa, portanto, contar com isso, e, ao se obrigar, constituindo o vínculo real, admitir essa possibilidade. Ora, basta haver essa possibilidade para que se exija, com fundamento, que só possa constituir direito real de garantia quem puder alienar, mesmo porque o contrato pressupõe a eventual alienação.

Assim, é indubitável que unidades imobiliárias já compromissadas à venda não podem jamais ser objeto de garantia.

Embora as incorporadoras, dentro da rigidez formal da regra civil, sejam detentoras do domínio do terreno e das unidades em construção, uma vez registrado o memorial da incorporação e/ou compromissada à venda uma unidade que seja, não mais detêm o poder de disposição e, portanto, de igual forma, poder de constituir hipoteca sobre os mesmos (“Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar”).

Mas, e se o incorporador onera o imóvel durante a fase de construção, apesar do mesmo ter sido anteriormente compromissado à venda, e transfere a posse ao adquirente, depois de terminada a obra, sem ter providenciado a exoneração do gravame? Que providência deve tomar o adquirente prejudicado?

1.3.2. Do ato nulo em razão da ilicitude do objeto

Ao pactuarem negócio jurídico que tem por objeto dar e receber em garantia hipotecária unidades de Edifício em construção sob o regime da incorporação imobiliária praticam Banco e Incorporadora ato nulo, em razão da ilicitude do objeto, se, anteriormente ao pacto negocial, já foi compromissada à venda uma ou algumas das unidades autônomas do empreendimento. (CÓDIGO CIVIL, art. 756, 82 e 145, inciso II).

Ao dispor que “Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar”, quis a mens legis, através do art. 756, combinado com os arts. 82 e l45, II, todos do Código Civil, tornar ilícito e fulminar de nulidade ato jurídico como o praticado por Incorporadora e Banco, consubstanciado no fato de um oferecer e o outro aceitar garantia real representada por imóveis que não poderiam ser hipotecados, pois já não poderiam mais ser alienados, uma vez que foram construídos sob o regime da incorporação imobiliária e, inclusive, já estavam anteriormente compromissados à venda.

Nessas condições, incorporadora e Banco firmam avença cujo objeto é ilícito. Assim, à luz da regras civis em comento, e para todos os efeitos de direito, é nula a cláusula contratual que impõe gravame hipotecário a bens imóveis sobre os quais a incorporadora já não tinha mais disponibilidade, e que, inclusive, já não podia mais alienar em razão de, anteriormente à hipoteca, tê-los compromissado à venda.

Ao firmarem contrato que tem por objeto hipotecar bens sobre os quais a incorporadora já não tinha mais nenhuma disponibilidade, praticam ambos os transatores – incorporadora e banco – não só ato nulo, pela ilicitude do objeto, mas também comete a incorporadora ilícito penal, pois sua conduta, ao onerar fraudulentamente imóvel que prometeu vender a terceiro, está tipificada como crime de estelionato, segundo o disposto na alínea II,do § 2º, do artigo 171, do Código Penal.

Como o ato nulo é absolutamente ineficaz, nenhum efeito jurídico tem o ato de dar e receber unidades compromissadas à venda em garantia real.

Não cabe sequer perquirir se há ou não, por parte dos contratantes, a intenção de praticar ato contrário à lei ou vontade de fraudar a lei. De somenos se está ou não caracterizado, por um lado, um “concilium fraudis“, no âmbito civil, em razão da avença firmada entre Incorporadora e Banco e, por outro lado, o “animus nocendi” da incorporadora de violar, de forma deliberada, as garantias do consumidor, conforme estampadas e asseguradas pelo CDC. A ilicitude do objeto da avença – hipoteca de unidades imobiliárias construídas sob o regime da incorporação imobiliária e, inclusive, anteriormente compromissadas à venda – fulmina de nulidade o ato jurídico firmado entre Incorporadora e Banco, inexistindo, por conseqüência, o direito real de garantia.

Neste sentido é elucidativa a lição de Santos (1989), in verbis:

Para a existência da nulidade, é ponto que merece atenção, não se exige que haja a intenção de fraudar a lei. Não pode haver divergência razoável sobre o assunto. Por isso que, assim como no ato contrário à lei não exige aquela intenção, bastando o fato da contrariedade em si, de igual forma a intenção não é essencial para constituir a nulidade… (op cit. P. 6).

Assim, ao transacionarem sobre imóveis de terceiros (as unidades autônomas de Edifício em construção, adquiridas por promissários compradores/consumidores), Banco e Incorporadora/construtora agem com indisfarçáveis dolo e malícia, remanescendo irremediavelmente viciada.

Estando caracterizada a nulidade parcial do ato, remanescem incólumes as demais avenças firmadas entre incorporadora e banco, podendo subsistir autonomamente, nos termos do art. 153, primeira parte, do Código Civil.

Da nulidade do ato e da consequente ineficácia da hipoteca, resulta como corolário lógico, que não existe, em caso que tais, direito real de garantia. A nulidade manifesta do ato priva-o dos efeitos jurídicos que teria, caso fosse praticado conforme a lei.

Resumindo, se o imóvel é construído sob o regime da incorporação imobiliária e é compromissado à venda ainda durante a fase da construção, não pode ser objeto de gravame hipotecário, sob pena de nulidade. Ocorrendo a violação da norma, surgem, para o promissário comprador, as condições para o exercício da ação ordinária de nulidade de hipoteca (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam).

1.4 Das obrigações e direitos do incorporador

Conforme o Artigo 32 da Lei nº 4.591/64, o incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de registro de imóveis, os seguintes documentos:

a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta, do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção (devidamente registrado);

b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos, de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de área construída;

f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do artigo 53, desta lei;

h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do artigo 53, com base nos custos unitários referidos no artigo 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;

i) discriminação das frações ideais de terreno, com as unidades autônomas que a elas corresponderão;

Quando o contratante se espelhar numa situação fática dessa natureza deve procurar um advogado que atue nesta área para se defender, e evitar maiores prejuízos, se não o maior que foi aquele de vê seu sonho da casa própria tornar-se um pesadelo.

CONCLUSÃO

O setor imobiliário é um dos setores que mais tem gerado reclamações aos órgãos de defesa do consumidor, e embora muitas delas sejam improcedentes juridicamente, o fato serve para apontar que o maior número de problemas é decorrente da abusividade das cláusulas contratuais.

Nesse sentido, convém ressaltar que a compra e venda de bens imóveis envolvendo empresas de incorporação é tipicamente uma relação de consumo, razão pela qual é certo afirmar que os contratos de incorporação imobiliária estão sujeitos à Lei 4.591/64 e à Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

O presente estudo concluiu que como qualquer outro contrato, a incorporação imobiliária pressupõe a liberdade de contratar, devendo, entretanto, ser livre a manifestação da vontade das partes. Por outro lado, no contrato de incorporação deve-se ter em conta que o consumidor é parte hipossuficiente e que, por esta razão, não pode ficar sujeito às imposições unilaterais das incorporadoras.

Dessa forma, convém ao adquirente de uma unidade para entrega futura, antes de assinar um contrato, tomar conhecimento das informações indispensáveis à sua segurança, para não embarcar na chamada “canoa furada”.

Em primeiro lugar, conforme já salientamos, é obrigatório o número do registro definitivo do Memorial de Incorporação no Cartório do Registro de Imóveis, pois o referido documento representa o fiel espelho do empreendimento pretendido.

Desse modo, o consumidor, ao fechar o negócio, está comprando algo em conformidade com o Memorial de Incorporação, por isso, deve ficar atento à obra em edificação, para não comprar “gato por lebre”.

A preocupação do legislador, com a venda de imóvel sem o devido registro do Memorial de Incorporação foi tanta, que é considerada infração penal relativa à economia popular o incorporador negociar uma unidade imobiliária sem o registro de incorporação.

O consumidor deve, portanto, estar atento e buscar informações seguras a fim de não sofra as consequências de um negócio mal engendrado para si e que trará prejuízos financeiros e morais a todos os membros de sua família, pois se trata de um negócio que envolve o sonho de todo ser humano: a aquisição da casa própria.

Fonte: Kaique Oliveira – Jusbrasil